发表于《2003硕士文丛法学硕士研究生优秀文集》，兰州大学出版社2003年9月出版，并担任此书的编委

　　
　　
　　 问题的提出

　　 让我们先来看两个案例：

　　 前不久发生在杭州有这样一个案例 [1] ：一位服装店 30岁的女老板一开始用观看A片为诱饵，与抵挡不住诱惑的一位在其服装店打工的19岁在校学生发生了性关系。后来这位老板娘继续要求发生性关系，这位学生不同意，而这位老板娘则以前面发生性关系时她用照相机自动拍下的照片寄给这位学生学校领导相要挟，这位学生为顾全面子不得不与之发生了性关系。后来这位学生实在忍无可忍向公安局报了案。

　　 无独有偶，同样发生在杭州 [2] ：话说一位小伙子与一位年近 50岁的老头先后在同一公司上班，彼此后来两人关系不错，于是双方租的房子搬到了一块。过了几天，那老头要求与小伙子发生性关系（即所谓的肛交），小伙子不同意，老头把他强行按倒在地，无奈被鸡奸。事后小伙子要求报案，老头子苦苦哀求，并答应照顾小伙子“一辈子”，小伙子暂时放了他一马。后来小伙子发现老头还有其他的“男朋友”，于是出现了题目所言《男孩报警说那老头强奸我》。

　　 我们试着把以上事实转变成法律问题：前一案例为成年女子违背他人意志以胁迫的手段强行与成年男子发生性关系；后一案例则是成年男子违背他人意志以胁迫的手段强行与另一成年男子发生性关系（ 肛交）。 从民法角度分析，每人都有性自由权利，即有按照自己的意志决定正当性行为的权利，任何人违背他人意志侵犯他人性自由权利即构成侵权，而民法上的救济手段可以是：停止侵害，赔偿损失。而同时我们从另外一个角度来看，即从号称“第二道防线”的刑法角度分析，从刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中对性自由权利保护的只有 强奸罪（刑法第 236条）、强制猥亵妇女、儿童罪（刑法第237条），显然这两种情况对于强奸罪不符合犯罪主体和犯罪对象，对强制猥亵妇女、儿童罪则犯罪故意内容和犯罪对象均不符合，因此刑法面对此种情况无能为力，也即立法出现真空，出现法律漏洞，未能充分发挥“第二道防线”之作用。

　　 对此，我们试着提出如下几个问题：

　　 ?  强奸（罪）的直接实行主体（直接正犯）是否一定是男性？（当然不包含妇女为强奸（罪）的共犯和间接实行犯）

　　 ?  强奸（罪）的对象是否一定是女性？

　　 ?  现代中国刑法是否有必要把 强奸罪的主体、对象扩大化？

　　 针对以上（ 1）、（2）两点似乎是一个问题的两个方面，其实不然。用排列组合的方法计算则包含四种情况。

　　 下面就强奸（罪）本身涵义、 近代中国刑法对强奸罪的规定、 外国刑法有关强奸罪的立法例以及结合 中国实际情况加以分析与探讨。

　　 ?  强奸（罪）的涵义

　　 关于强奸（罪）的涵义，每本书中规定有所不同，特别是针对对象不同而不同：

　　 （ 1 ）《现代汉语词典》 [3] 中， ［ 强奸 ］ 男子使用暴力与女子性交。

　　 （ 2 ）《新华词典》 [4] 中， ［ 强奸 ］ 男子以暴力强行与女子性交； ［ 强奸罪 ］行为人以暴力、胁迫或其他手段，强行与女子性交的犯罪行为 。

　　 （ 3 ）《牛津高阶英汉双解词典》 [5] 中， RAPE ,commit the crime of forcing(a woman or girl)to have sexual intercourse against her will. 意思即为 ［ 强奸 ］违背他人意志强迫与女子发生性关系的犯罪。

　　 （ 4 ）《牛津法律大辞典》 [6] 中， ［ 强奸罪 ］一男子未经一不是其妻子（除非他们已分居）的女子的同意或不顾其是否同意而通过阴道与之性交的犯罪。

　　 （ 5 ）《朗文当代高级英语词典（英英·英汉双解）》 [7] 中， RAPE,(esp. of a man)to have sex with (someone ,esp. a woman)against their will. 意思即为 ［ 强奸 ］ (尤指男子) 违背他人意志与（某人，尤指女子）发生性关系。

　　 从上面有限的参考资源当中，我们知道，对于强奸（罪）的涵义，众说纷纭，但总的概括起来无外乎这两种： A.男子违背他人意志强迫与女子发生性关系；如以上（1）、（2）、（3）、（4），当然（4）中有一细微差别，即把并未分居的妻子排除在犯强奸罪之外，这问题涉及婚内强奸之问题。B.违背他人意志与某人发生性关系；如以上（5），但它有所侧重：尤指男子违背他人意志与女子发生性关系。同时亦可看出，大部分出版的书籍基本上采用A种涵义，我们暂且称之为 强奸（罪）的狭义涵义或叫做传统意义上的强奸（罪）； B 种涵义，我们暂且称之为 强奸（罪）的广义涵义或叫做现代意义上的强奸（罪）。

　　 人们通俗的印象，强奸是性的强暴，更准确地说是男性对女性的强暴。其实这不是全部，一个女人可以被男人强奸，一个男人同样能被女人强奸，甚至一个男人可以被另一个男人强奸。被强奸的对象可以是人、可以是兽、可以是尸（当然，对于奸兽我们不认为是强奸不能定罪；对于奸尸我国刑法把它规定为侮辱尸体罪。）…… [8]

　　 ?  近代中国刑法对强奸罪的规定

当然中国刑法可以追溯到很早的年代，但本文限于研究问题的必要只简单介绍一下中国最近三部刑法典对强奸罪的规定：

　　 （ 1 ） 1935 年《中华民国刑法》 [9] 第二编分则第 16 章妨害风化罪，对强奸罪作了具体规定。该章第 221 条规定，“对于妇女以强暴 、 胁迫 、 药剂 、 催眠术或其他方法，致使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪，处 5 年以上有期徒刑；奸淫未满 14 岁之女子，从强奸论；前二项之未遂犯罪之。”

　　 （ 2 ） 1979 年《中华人民共和国刑法》 [10] 第 139 条规定，“ 以暴力 、 胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满 14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。犯前两款罪，情节特别严重的或者致人重伤 、 死亡的，处十年以上有期徒刑 、 无期徒刑或死刑。两人以上犯强奸罪而共同轮奸的，从重处罚。 ”

　　 （ 3 ） 1997 年《中华人民共和国刑法》 [11] 第 236 条规定，“ 以暴力 、 胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满 14岁幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　 强奸妇女 、 奸淫幼女，有下列情形之一的，处 十年以上有期徒刑 、 无期徒刑或死刑：（一） 强奸妇女 、 奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女 、 奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四） 2 人以上轮奸的；（五） 致被害人重伤 、 死亡或者造成其他严重后果的。”

　　 从以上 中国最近三部刑法典对强奸罪的规定可知，中国传统上对强奸罪的立法例至今一直保持了强奸罪的狭义立法，采用传统意义上的强奸（罪），即其直接犯罪主体（直接正犯）为特殊主体 ---- 男子，犯罪对象为特定对象 ---- 女子。

　　 对现行刑法许多著书立说中对强奸罪的犯罪构成要件均认为是 [12] ： ① 犯罪客体 ---- 妇女的性自由权利（或性的不可侵犯的权利）； ② 犯罪客观方面 ---- 以暴力、胁迫或其他手段，违背妇女意志，强行与之性交的行为； ③犯罪主体----年满14周岁，具备刑事责任能力的男性；④犯罪主观方面----直接故意，并具有违背妇女意志，强行与之发生性交的故意内容。当然《最高人民法院 最高人民检察院关于执行< 中华人民共和国刑法 > 确定罪名的补充规定》 [13] 中，把奸淫幼女罪的罪名取消，刑法第 236条只规定为一个罪名：强奸罪，那么以上关于强奸罪的四个 犯罪构成要件必须加以修正，但这并不影响 刑法第 236条的内容以及刑法对公民的保护。

　　 ?  外国刑法有关强奸罪的立法例

　　 （ 1）《日本刑法典》 [14] 第二十二章猥亵、奸淫和主婚罪（强奸）第177条规定，“以暴行或者胁迫手段奸淫十三岁以上的女子，是强奸罪，处二年以上有期惩役；奸淫未满十三岁的女子的，亦同。”

　　 （ 2）美洲的美国模范刑法 [15] 第二编第213条性犯罪中213.1条规定“有强奸及相关连犯罪中规定：①强奸。与妻以外之女子性交之男子而该当于下列各款情形之一者，即强奸罪。A.行为人以威力或以对任何人之杀人。重大身体伤害。过度痛苦或绑架等紧迫的胁迫，致使女子屈服者；……D.女性未满10岁。……”

　　 （ 3）加拿大刑法 [16] 第四章妨害风化及公共道德与违禁行为中规定有强奸，第143条规定，“男子与非其妻子之妇女发生性关系而有以下情形者，为强奸罪：①未经该妇女同意；②……”

　　 （ 4）欧洲原西德刑法 [17] 分则第十三章妨害性自由之罪中第177条规定有强奸妇女的行为，“①以强迫或对身体。生命立即之危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为者，处2年以上自由刑；②情节轻微者，处……”。西德东德统一后，现《德国刑法典》 [18] 第177条规定，“性的恐吓；强奸。①行为人A使用暴力，B通过身体或者生命具有现实危险的威胁或者C利用被害人被无保护地交给行为人的影响的状况，恐吓他人忍受行为人或者第三者对其进行的性行为或者对行为人或者第三者实施性行为的，处不低于一年的自由刑。②在特别严重的情形下……。”

　　 （ 5）《意大利刑法典》 [19] 第十二章侵犯人身罪第609-2 性暴力中规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处5年至10年有期徒刑。”

　　 （ 6）《法国刑法典》 [20] 第一卷第二编第三节第一目第222-23条规定，“以暴力强制威胁或趁人不备， 对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪，处15年徒刑。”

　　 （ 7）1997年生效的俄罗斯联邦刑法 [21] 分则第十八章侵害性不受侵犯权和个人性自由的犯罪中规定有：强奸①即对受害人或其他人使用暴力或使用暴力相威胁，或利用受害人孤立无援的状态与之实行性交的，处3年以上6年以下的剥夺自由；②……。”

　　 （ 8）英国刑法《1956年性犯罪法》 [22] 只是简单地规定，“男子强奸妇女的犯罪行为。”《1976年性犯罪法》以制定法的形式确认了上议院在检察长诉摩根一案中作出的关于强奸的普通法上的定义，现在的《1956年性犯罪法》 [23] 第一条第一款规定，男子强奸妇女或其他男子即构成犯罪。

　　 综上有关大陆法系和英美法系国家立法所述，对 强奸罪的直接主体限制为男子和对象为女子的国家有日本、美国、加拿大、原西德等； 对 强奸罪的直接主体和对象均无限制的国家有德国、意大利、法国、俄罗斯等； 对 强奸罪的直接主体限制为男子而后把对象从单一的妇女增加为“妇女或其他男子”的国家有英国。同时亦可说明，从国外的刑法立法例来看，强奸罪的直接主体未必是男子，亦可是女子；强奸罪的对象未必一定是女子，照样可以是男子，包括男子强奸男子；另外，强奸罪的直接主体和对象将随着社会的发展而发展，呈现增加的趋势。

　　 综述

　　 针对第一部分（ 1 ）、（ 2 ）两问题在第二、四部分已得到回答。其实，一方面，正本清源， 强奸（罪）本身的涵义实际上主体和对象并不局限于像中国刑法规定的那一种情况那样，从本文第二部分（ 5）中更可看出，而其他汉语词典中强奸（罪）的涵义只不过是根据中国现行刑法中关于强奸罪的定义套用过来而已；另一方面，随着社会的发展各国性犯罪的复杂化程度加深，其实施主体和对象将更具多样化，同时综观英国和原西德及德国先后对强奸的立法来看，可知其保护的范围越来越广泛，这也是一种国际化趋势。

　　 针对第（ 3 ）个问题 ，

　　 首先，有作者 [24] 认为：从理论上说，中国现行刑法暂时也不具备将强奸罪主体的外延扩大到女性的客观条件，原因有二：一者，女性强奸男性的实际发案率尚很低微；二者，将这种行为以强奸罪似乎一时还难以为传统的公众心理所接受。对于此种观点笔者认为值得商榷。针对第一点理由明显站不住脚，“实际发案率尚很低微”就不用保护受害人？这样何能实现法律保护弱者的初衷？难道要永远让法律本身的滞后性发扬光大？针对第二点，在党的领导下，随着我国经济的发展，人们生活水平的提高，人们的理念逐步发生转变，对生活质量要求越来越高，法律意识逐步增强，对此理念，稍有理性的人加以思考分析就定能接受。

　　 其次，从法制本身来看，一个国家法制要健全就必须使该国法律在方方面面尽可能不存在或减少法律漏洞（也即真空），抽象的法律条文不可能囊括丰富生活的每一方面，但是允许并且必须让其某些方面重合。因为最佳理想状态是刚好衔接，但非常不容易达到这种境界。当然，并不是说外国有此立法例我国就应该照搬照抄。但是当出现这样的案例越来越多时，刑法仍然保持沉默无动于衷则不应该。刑法的一个非常重要的原则是罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，而社会生活中已频频出现这样的有法律漏洞的案例，使得被害人的权益难以获得应有的保护，罪犯难以得到应有的惩罚，又会造成像正在争论不休的“两黑”事件（即黑哨事件与清华大学学生黑熊伤害事件）关于该不该定罪和定什么罪等问题出现的尴尬。

　　 再次，从某些方面来讲，男性亦是弱势群体的一部分。这正如李鹏委员长在谈到弱势群体时如是说，在某种程度上，我们社会中的任何一个人都是弱势群体的一部分，弱势群体都需要保护。当出现本文开头一幕时，则那男学生和小伙子属于弱势群体。民法的保护手段有限，对于此应该绳之于刑法。

　　 最后，在日益倡导男女平等的今天，男女在法律面前一律平等，男女必须获得同等的保护。性的权利是一项基本人权，人权保护已深入人心。女性的性权利获得了保护，同样男性的性权利也应该获得保护。这犹如旧婚姻法 [25] 中第 16 条原为“子女可以随父姓，也可以随母姓”已改为新婚姻法 [26] 中第 22 条“子女可以随父姓，可以随母姓”，一字之差，含义顿然大不相同，男女之平等藏然其中，可谓立法者之用心良苦，中国的立法技术越来越高也。对现代中国刑法而言， ① 14 周岁以上男子强奸女子（强奸罪）、 ② 16 周岁女子强奸不满 14 周岁儿童（猥亵儿童罪）已有规定，但对于 ③ 女子强奸 14 周岁以上男子、 ④ 14 周岁以上男子强奸 14 周岁以上男子则是一片空白。结合中国实际情况，应该突破传统，对外国有关经验加以有选择的吸收与借鉴。跨入二十一世纪的今天，后两种情况必须加以足够重视，日益健全中国法制，从而真正依法治国。

　　 浙江大学法学院法律硕士2001级研究生

　　 参考文献：

　　 [1] 2002 年 4 月 21 日浙江省杭州市《都市快报》第三版，题为《老板娘逼我做那事》。
　　 [2] 2002年5月13日 浙江省杭州市《今日早报》第四版，题为《 男孩报警说那老头强奸我 》　　 　　 　　 [3]（修订本）中国社会科学院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆，2001年7月，P1017
　　 [4]（2001年修订版）商务印书馆辞书研究中心修订，商务印书馆，2001年7月，P786
　　 [5]（第四版）商务印书馆 牛津大学出版社，2001年8月P1231
　　 [6] [英]戴维·M·沃克 编，光明日报出版社，1988年8月
　　 [7]（最新版本）商务印书馆，2000年9月，P1242
　　 [8] 网址http:www.netbig.com（网大）,题为“ 剖析强奸 ”， 2002年2月27日
　　 [9] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社，2000年12月，P349
　　 [10] 王然冀 张之又 崔进 万春 著，《强奸罪的认定与防治》，中国华侨出版公司，1990年1月，P1
　　 [11] 《中华人民共和国刑法》，中国法制出版社， 1997年7月， P53
　　 [12] 高铭暄 马克昌 主编《刑法学》，北京大学出版社 高等教育出版社，2000年10月，P476
　　 [13] 自2002年3月15日公布，自2002年3月26日起实施
　　 [14] 张明楷 译 《日本刑法典》，法律出版社
　　 [16] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P353
　　 [17] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P354
　　 [18] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P352
　　 [19] 冯军 译 《德国刑法典》，中国政法大学出版社， P115
　　 [20] 黄风 译 《意大利刑法典》，中国政法大学出版社， 1998年10月，P171
　　 [21] 罗结珍 译，高铭暄 专业审校《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社， P64
　　 [22] 周其华 著，《中国刑法罪名释考》，中国方正出版社， 2000年12月，P352
　　 [23] [英]J.C .史密斯 B.霍根/著《英国刑法》，马清升等22位译，P507
　　 [24] 赵秉志 主编《海峡两岸刑法比较研究（上卷）》， 中国人民大学出版社， P630
　　 [25] 1980年9月10日第五届全国人大第三次会议通过，自1981年1月1日起实施
　　 [26] 《中华人民共和国婚姻法》（2001年4月28日九届全国人大常委会第21次会议通过），中国法制出版社， 2001年4月